Главная » Тинькофф » Создание правового обычая. Виды правовых обычаев

Создание правового обычая. Виды правовых обычаев

Обычай - это устойчивое правило поведения, сложившееся исторически и вошедшее в привычку.

Далеко не все обычаи, господствующие в общественной среде, есть обычаи правовые. Таковыми они становятся, если санкционированы государством. Таким образом, правовой обычай - санкционированное государством исторически сложившееся правило поведения. При этом санкционирование осуществляется путем отсылки к обычаю, а не текстуального закрепления его в законе. Если же содержание обычной нормы получило прямое текстуальное закрепление в законе или ином нормативном акте, то источником права в таких случаях становится нормативный акт, воспроизведший в своих статьях требования обычая. Например, практика работы представительных органов власти выработала неписаный порядок, когда первое заседание вновь избранного парламента открывает старейший по возрасту депутат. С принятием новой Конституции РФ этот обычай обрел высшую законодательную силу, поскольку закреплен в ч. 3 ст. 99 Конституции РФ.

Правовой обычай довольно широкое распространение получил в гражданском праве. Его нормы неоднократно указывают на обычай как на источник права. Гражданский кодекс РФ дает понятие обычая делового оборота: «Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо оттого, зафиксировано ли оно в каком-либо документе» (п. I ст. 5). В ст. 309 ГК РФ установлено: «Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота».

Примеры признания государством правовых обычаев можно найти в ст. 130, 131, 132 Кодекса торгового мореплавания РФ.

В частности, в ч. 1 ст. 130 Кодекса установлено, что срок, в течение которого перевозчик предоставляет судно для погрузки груза и держит ею под погрузкой без дополнительных к фрахту платежей (сталийное время), определяется соглашением сторон, при отсутствии такого соглашения - сроками, обычно принятыми в порту погрузки.

Следует отметить, что в некоторых странах правовые обычаи играют существенную роль в жизни общества. Так, в Таиланде по сей день бытует обычай (ставший правовым), определяющий условия развода супругов. Муж и жена в присутствии свидетелей одновременно зажигают по свече одинаковых размеров. Тот из супругов, чья свеча догорит первой, должен покинуть дом, не взяв с собой ничего из имущества.

Достоинства обычая: существует в устной форме, выражен доступным языком; возникает не «сверху», а «снизу», в силу этого полнее выражает волю народа, его потребности; большая добровольность в исполнении (так как основан на привычке).

Недостатки: неопределенность (поскольку не зафиксирован в письменном виде); носит консервативный и региональный характер.

Обычное право представляет объективно исходный исторически источник любого правового регламентирования в самостоятельно развивающемся обществе, если не становиться на позицию признания боговдохновенности государственных и политических установлений. Для обычного права не характерна выраженность его требований в скрупулезно точных постановлениях. Поэтому нормы, вытекающие из обычного права - особые по содержанию и по характеру; главным образом это принципиальные предписания границ или типа дозволенного правового поведения. Закономерно вставал вопрос о критериях допустимости и применимости такой регуляции при помощи обычного права, и римская юридическая традиция выработала определенные указания по этому поводу.

Обычаи могут играть двоякую роль: во-первых, они заменяют указания других более определенных источников права, прежде всего законов; во-вторых, обычаи свидетельствуют о способе применения законов и других источников права в юридической практике - и это второе значение обычаев не исчезает даже при полном переходе к чисто государственному нормированию права.

Обычаи признавались источником права в том случае если отсутствуют конкретные требования, выраженные в других формах: «В тех делах, в которых мы не пользуемся писаными законами, нужно соблюдать то, что указано нравами и обычаями». В этой ситуации требование обычая безусловно обязательно и равнозначно другому определенному указанию на содержание правового требования: «Укоренившийся обычай заслуженно применяется как закон и это есть право, о котором говорится что оно установлено нравами». Однако не всякий обычай мог признаваться имеющим правовую силу Обычай не должен был противоречить закону подразумевая, что он его дополняет и своего рода «оживляет»; безусловным считалось, что обычай не в силах отменять указание закона. Для своего признания в качестве правового требования, т.е. дающего основание для защиты судом, обычай должен отвечать некоторым дополнительным критериям: (1) он должен выражать продолжительную правовую практику, во всяком случае в пределах жизни более одного поколения; (2) он должен выражать однообразную практику - причем безразлично действия или бездействия; (3) он должен воплощать неотложную и разумную потребность в правовом именно регулировании ситуации, те далеко не все обыкновения даже коммерческого оборота могут составить правовое требование обычая (например, не создают такового обыкновение «давать на чай», разные принятые формы отчетности, обычаи делать подарки и т.п.). Наконец, специфику правового применения обычая составляло то, что ссылающийся на обычай должен сам доказывать факт его наличия, обычай не презюмировался в суде, а доказывался.

Важную особенность римского правового обычая составила особенно в классическом праве, неразрывность понимания обычая с нравами (что выражалось даже в терминологии). Предписания обычая - это «молчаливое согласие народа, подтвержденное древними нравами». В силу этого обычаи носил черты религиозного правила, опирающегося на авторитет жреческого толкования; в языческую пору глашатаем обычая нередко становилось обращение к оракулу, что само по себе подчиняло вытекающие из него правовые требования религиозной традиции. В христианскую эпоху аналогичный характер стали носить ссылки на Священное писание и евангелический канон.

Обычай — это устойчивое правило поведения, сложившееся исторически и вошедшее в привычку.

Далеко не все обычаи, господствующие в общественной среде, есть обычаи правовые. Таковыми они становятся, если санкционированы государством. Таким образом, правовой обычай — санкционированное государством исторически сложившееся правило поведения. При этом санкционирование осуществляется путем отсылки к обычаю, а не текстуального закрепления его в . Если же содержание обычной нормы получило прямое текстуальное закрепление в законе или ином нормативном акте, то источником права в таких случаях становится нормативный акт, воспроизведший в своих статьях требования обычая. Например, практика работы представительных органов власти выработала неписаный порядок, когда первое заседание вновь избранного парламента открывает старейший по возрасту депутат. С принятием новой Конституции РФ этот обычай обрел высшую законодательную силу, поскольку закреплен в ч. 3 ст. 99 Конституции РФ.

Правовой обычай довольно широкое распространение получил в . Его нормы неоднократно указывают на обычай как на источник права. Гражданский кодекс РФ дает понятие обычая делового оборота : «Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо оттого, зафиксировано ли оно в каком-либо документе» (п. I ст. 5). В ст. 309 ГК РФ установлено: «Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований — в соответствии с обычаями делового оборота».

В частности, в ч. 1 ст. 130 Кодекса установлено, что срок, в течение которого перевозчик предоставляет судно для погрузки груза и держит ею под погрузкой без дополнительных к фрахту платежей (сталийное время), определяется соглашением сторон, при отсутствии такого соглашения — сроками, обычно принятыми в порту погрузки.

Обычай как источник права – это правило поведения, сложившееся в результате его применения в течение продолжительного времени. Единообразное решение одинаковых случаев в течение длительного времени приводит к образованию представлений об обязательности соответствующего поведения. Обычай считается обязательным, потому что все издавна так поступали, потому что так жили все отцы и деды.

Мы уже отмечали, что до возникновения государства обычаи, сложившиеся в обществе, не имели юридического значения. В первобытнообщинном строе существовали обычаи, но нет обычного права, которое зарождается вместе с образованием государства и возникновением государственного управления. Наиболее ранние формы права характеризуются преобладающим значением обычая как источника права. Вместо обычаев появляются нормы обычного права.

Вместе с тем, место обычая в системе источников европейского права Нового и Новейшего времени отражает сто эволюцию, которая заключалась здесь в переходе от полного его отрицания (ст. 7 французского Гражданского кодекса) к признанию обычая в качестве основного источника права, равного закону. Например, в странах, где торговое право обособилось в самостоятельную отрасль права (Франция, ФРГ), к отношениям в сфере торговли применяются, прежде всего, нормы торгового права, независимо от того, являются они нормами законодательства или обычая. Поэтому при возникновении спора соблюдается следующая очередность применения источников: торговые законы; торговые обычаи; гражданские законы. В Англии обычные нормы могут устанавливать правила, отличные от диспозитивных положений законов и прецедентов. Особый подход к данной проблеме сложился в ФРГ, где § 2 Вводного закона к Германскому Гражданскому уложению провозгласил, что нормой в смысле ГГУ и указанного закона является любая правовая норма. Отсюда немецкие юристы сделали вывод, что норма обычного права равна по юридической силе закону и может не только дополнять, но и изменять его.

Особенно велико значение обычая в странах Азии и Африки. Причем обычай здесь может регулировать как традиционные, так и новые рыночные отношения.

В мусульманском праве обычай поначалу играл второстепенную роль. Причиной этого явилось вытеснение обычая мусульманским правом у арабов Аравии, а также компромиссный характер исламизации народов, которые к моменту принятия ислама уже имели свое обычное право. При этом восприятие ислама сочеталось здесь с сохранением действия собственных обычаев, иногда противоречивших принципам мусульманского права. Речь шла, по существу, о юридической фикции: формально второстепенный источник права – обычай нередко сохранял свою ведущую роль, действуя вопреки предписаниям Корана и Сунны. Поэтому, чтобы сохранить единство исламского сообщества, такого рода обычаи рассматривались просто как факт, а не как часть права. На более поздних этапах роль обычая в мусульманском праве заметно усилилась.

В России область действия обычного права была не весьма велика.

В уголовном праве было принято положение, которым обычное право совершенно устранялось. Однако действие обычно-уголовного права сохранилось в отношении многочисленных инородцев, как самоеды, киргизы. Для русского населения до закона 12 июня 1889 г. уголовные обычаи допускались в волостных судах. С преобразованием же волостных судов там, где были введены земские начальники, эти суды в делах уголовных обязаны руководствоваться общими уголовными законами. Зато сфера применения правовых обычаев к гражданским отношениям была весьма обширна. Крестьянская масса, несмотря на разрушение обособлявших ее общинных начал, продолжала оставаться под действием обычного права в делах, подлежащих ведомству волостных судов, – по всем предметам, а в делах, подведомственных другим судам, – в порядке наследования. Правовые обычаи по торговым делам имели применение во всех судах. Наконец, в делах, подлежащих ведомству мировых судей, городских и земских начальников, дозволялось руководствоваться правовыми обычаями, впрочем, не иначе, как по ссылке сторон, и в случаях: положительно законами не разрешаемых, и когда применение обычаев дозволяется именно законом. Из этого видно, что применение правовых обычаев в России допускалось по двум началам: материальному и формальному, – смотря по тому, какое дело и каким судом рассматривалось .

Исходя из сказанного, правовые обычаи, действовавшие в России можно классифицировать по разным критериям. В частности, по области действия: уголовная, узкогражданская, наследственная, земельная, семейная. По ведомству судей: волостные суды, мировые суды, городские суды. По отношению к праву: обычай как дополнение к закону, обычай, действующий параллельно с законодательством страны, обычай вопреки нормам права.

В советском праве обычаи в качестве источника права занимали весьма скромное место. Обычай действовал в этом качестве лишь в качестве исключения. В этот период при жесткой системе правотворчества и при плановой организации экономики и хозяйства не было потребности в регулировании общественных отношений при посредстве норм обычного права. Более того, многие обычаи были объявлены остатками родового и феодального строя, с ними велась непримиримая борьба вплоть до применения уголовного наказания к лицам, придерживающимся установленных этими обычаями правил поведения. Таковыми, например, считались обычаи некоторых народов России, являющиеся их давней традицией (уплата калыма за невесту, похищение невест). Лишь в порядке исключения получили признание государства некоторые обычаи, например, относящиеся к пользованию имуществом крестьянского двора, к семейным разделам и к наследованию имущества крестьянского хозяйства. Кодекс торгового мореплавания РФ от 30.04.1999 № 81-ФЗ предлагает руководствоваться портовыми обычаями для определения продолжительности погрузки судов и размера платы за их простой; Консульский устав СССР – международными обычаями.

В современной России допускается применение обычая как источника права, но в основном в сфере частного права, где у участников правоотношений присутствует определенная свобода выбора. Статья 5 ГК РФ дает определение обычаю делового оборота: "Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе". Специфика этого источника права в современных условиях состоит в том, что в законе дается только ссылка к действующим обычаям, сам же обычай в нормативном акте не приводится. Отсылки к обычаю в гражданском законодательстве содержатся, например, в ст. 309 ГК РФ: "Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями".

Точка зрения на место правового обычая, сложившаяся в отечественном праве, сводится к тому, что обычай часто выполняет правовосполнительную роль и применяется в случае пробелов в законодательстве, неурегулированности нормами тех или иных общественных отношений.

Возникает вопрос: каковы те условия, которые необходимы для того, чтобы можно было признать наличие в том или ином случае нормы обычного права?

В литературе указывается, что необходимо длительное фактическое осуществление определенного поведения в обществе или хотя бы в пределах какой-нибудь ограниченной части (например, в пределах какой-либо местности). В этой связи требуется непрерывное действие этого фактически осуществляемого правила в течение более или менее длительного периода времени. Кроме того, необходима определенность обычая, то есть возможность более или менее точного установления его смысла содержания. Также, требуется признание государством юридического значения обычая. Право существует только в государстве, и только государство может придавать обязательную силу нормам права. Поэтому обычай может приобрести значение нормы обычного права лишь в том случае, если он санкционирован государством в лице тех или иных его органов.

Как отмечает В. Н. Протасов, обычай по своему содержанию остается тем же самым правилом поведения, каким был до его санкционирования государством. Но при этом обретает возможность государственно-принудительной реализации. То есть если в процессе его нормальной реализации не будет реализована сила привычки, к делу подключится государство. Существует два способа государственного санкционирования обычая: указание на обычай в нормативно-правовом акте (отсылка к обычаю); использование его в качестве нормативной базы для судебного рассмотрения дела. В том случае, если норма обычая полностью воспроизведена в тексте нормативно-правового акта или положена в основу судебного прецедента, обычай не становится самостоятельным источником права; его норма начинает действовать в форме указанного нормативного акта или судебного прецедента .

Суд и другие органы, применяющие право, не только санкционируют нормы обычного права, но и придают их содержанию впервые вполне определенную формулировку. Суд впервые придает полную определенность содержанию обычая и впервые формулирует норму обычного права. Вместе с тем в решении суда осуществляется одобрение, санкционирование обычая органом государства. Таким образом, суд создает два существенных условия, без которых обычай не может иметь юридической силы. При этом суд может руководствоваться нормами обычного права и санкционировать их лишь в том случае, если применение обычая допущено вообще законом для данных общественных отношений и лишь в тех пределах, в каких обычай не противоречит действующему законодательству.

Помимо указанных требований, можно выдвинуть и некоторые другие условия, например, действие обычая в обществе "с незапамятных времен". Такая ограничительная формулировка иногда не оправдана: всякий установивший порядок, хотя он и нс имел большой давности, может создать обычай. Стремясь обосновать право суда входить в оценку обычаев, можно выдвинуть также весьма неопределенное и абстрактное требование разумности обычая. Наконец, можно считать необходимым иногда, чтобы обнаружилось определенное отношение населения к обычаю, например, чтобы обычай соответствовал "народному убеждению" или чтобы в обществе сложилось осознание его необходимости. Все эти обстоятельства порой тоже не могут считаться необходимым условием наличности обычая, хотя они и очень важны .

Шершеневич, Г. Ф. Общая теория права. Т. 2 / Г. Ф. Шершеневич. – М.. 1995.-С. 77. 78.
Протасов, В. Н. Теория права и государства / В. Н. Протасов. –, 2000. – С. 69.
Рассолов, Μ. М. Источники права. Теория государства и права / Μ. М. Рассолов. – М., 2004. – С. 259, 260.